羅爾夫·施蒂爾納 周翠：當事人主導與法官權限

　　

　　 內容提要: 法官與當事人在事實闡明問題上的權限分配是民事程序設計與比較法研究的重點與難點，這主要體現在民事程序的結構設計上。根據各國民事訴訟結構的不同，可將全球民事訴訟的審理模式分為三類：以法國和意大利為代表的羅馬式審理模式、美國的Trial審理模式以及德國的主審理模式。德國的主審理模式很好地詮釋了訴訟集中主義，并將“法官對訴訟進行實質指揮”與“在一個期日集中進行辯論與證據調查”結合在一起，從而具備了快捷、高效與高質的優點。這種模式在辯論主義的框架范圍內凸顯了法官的主動角色和法官在事實闡明問題上的協助責任；法官通過與當事人開誠布公的對話以及全面積極主動地行使實質指揮訴訟的義務，避免了突襲裁判，提高了判決的正確性以及程序效率，并最終促使訴訟盡可能在一個審級結束。從這一意義上看，德國民事程序并不像英美法系學者認為的那樣具備“繁文縟節和等級森嚴”等特點，相反，德國民事訴訟作為自由與高效訴訟文化的產物已成為“對話訴訟”的典范，從而代表著現代訴訟的潮流。

　　 關鍵詞: 當事人主導，法官權限，辯論原則，主審理

　　

　　 前言

　　 在慶?？枴ずＲ虼摹な┩卟迹↘arl Heinz Schwab）教授九十誕辰的學術交流會上，本題目{1}再次成為學術研討的內容。雖然這一題目屬于德國民事訴訟法學界長期探討的課題{2}，并不新穎，但新近再次對其進行研究，仍然具有意義。原因有二：其一，幾乎所有訴訟文化下的訴訟法學家無不對這一基本問題進行過持續探討{3}?？枴ずＲ虼摹な┩卟冀淌谝灿绕湓诹_森貝克（Rosenberg）的教科書中對當事人權限和法官權限的基本分配進行過研究，并一貫主張兩者之間應當適當協調{4}。其二，這一基本問題在歐洲和全球的比較法研究中仍一如既往地占據著非常重要的地位。在國際訴訟法協會的最近一次大會上，雖然英美法系的學者在描述大陸法系訴訟的特征時不再使用“糾問”的字眼{5}，但卻使用了“繁文縟節和等級森嚴”（bureaucratic andhierarchical）的用詞，明顯影射與此相連的社會結構。與之相對，英美法律文化的代表人物將自身的訴訟模式與法官克制和公民自由聯系在一起。在目前這個英美法系的法律和經濟的統治地位尚未終結的時代，這種潛在的和公開的聯想對于法律的進一步發展并非毫無意義，即使歐盟也常常以英美法律文化為導向，這種文化比歐洲人更早地開始將“市場自由”置于其發展的中心位置。在此背景下，放棄對臆想中認為不存爭議的基本問題進行關注和探討是不智的。歐盟不斷地在訴訟法領域張開大胃口，逐漸從判決承認領域轉向了內容調控，例如小額程序或反不正當競爭訴訟都已成為或即將成為歐盟二級立法的內容。下文的思考將主要從四個方面對法官和當事人的權限進行探討：訴訟結構和程序責任的分配；法院和當事人之間的對話；當事人對事實自治和依職權調查證據；當事人訴訟和民事司法的私人化。

　　

　　 一、訴訟結構和程序責任的分配

　　 程序責任的分配尤其反映在訴訟結構上，其在各個法律文化中有不同的形態。今天，對西方文明中的訴訟結構，人們原則上可以分為如下三種基本結構：{6}帶有意大利教會法印跡的羅馬式訴訟模式、英美法系的Trial審理模式、和由法官對主審理（Hauptverhandlung）進行準備的現代模式。

　　 （一）帶有意大利教會法印跡的羅馬式審理模式

　　 這種審理模式直到今天還適用于法國{7}和意大利的訴訟{8}，但不再適用于西班牙。在第一個書面階段—起訴與答辯階段，當事人陳述事實，法官進行嚴格的正當性審查。通過這種方式，法官即可及早對訴訟資料進行限定和引導。僅對存在爭執的正當事實，才會在第二個階段—所謂的指示階段（Instruktionsphase）—通過“審前準備法官”(juge de la mise en etat)或者“調查法官”（giudice d’ istruttore）收集證據，這或者依當事人的申請或者依職權進行。在事實闡明之后，進入到了第三個階段—對事實收集的結果和重要的法律問題進行辯論并最終作成判決的階段。這一訴訟模式的典型特點是：原則上，法官負責重要的法律；當事人負責事實，法官對此進行指揮，但他并非必須如此：“法官可以要求當事人提交事實說明，如果他確信這對解決糾紛而言深有必要”（《法國新民事訴訟法典》第8條）。是否對訴訟實施實質指揮，基本屬于法院裁量的范圍。這意味著，法國或意大利的法官{9}可以但并非必須積極主動地塑造程序，實際上他們也常常并不這樣做。特別是在指示階段，程序常常由一系列的期日拼接而成，時間上的拖延并不少見。正是因為證據調查和作成判決的言詞辯論之間互相分離，才造成了雖然法官在擇取程序的法律基礎和訴訟資料收集方面發揮了主動作用但整個程序仍然在許多方面缺乏效率的局面，因為當事人雙方或至少一方可以利用分立的程序阻塞程序進程，所有的程序參與人都可以利用此點安逸而閑適地進行訴訟。因此，在這種訴訟文化中，例如特別是在法國，普通的民事程序讓位于臨時救濟程序或者預決程序{10}的情形并不少見。在這些程序中，在權利“明確”的情形法官有時被賦予了很大的裁量空間，并因此在加重當事人的責任基礎上加強了法官的權限。對這種通過消減權利保護的質量來加快訴訟的做法，卡爾·海因茨·施瓦布原則上持懷疑態度{11}。非常不幸的是，在對低于2000歐元債權—畢竟這一數目已相當于許多普通公民一個月的凈收入—適用的《歐盟小額程序法令》{12}中，這種趨勢變得更加明顯。

　　 （二）Trial審理模式

　　 一如最初在所有的英美法系國家中所實施的那樣{13}，Trial審理模式雖然也由書面的起訴與答辯程序開啟—所謂的“訴答階段”(pleading phase)，但在此階段并不會出現以讓法官進行嚴格的正當性審查為目的的事實陳述。毋寧說，爭訟資料在這一所謂的“告知訴答”(notice pleading)階段只須被概括陳述即可。即使最近一段時間以來美國聯邦最高法院要求進行“事實訴答”( factpeading) {14}，但這也很少涉及可以精確和詳細涵攝的事實，而更多涉及充分的可信性說明。也即，必須讓法官確信：訴是基本可信的，從而不會被法官一開始就駁回。因此歸根結底，這里并不要求法官通過正當性審查（所謂的“嚴格的相關性審查”）在“將訴訟資料嚴格限縮為重要的事實”的意義上實施訴訟指揮。一旦法官確信案件是可信的，他將保持被動角色。在第二個階段，所謂的“開示階段”(discovery stage)，雙方當事人收集事實和證據手段，但這僅是為了自己知情，而非為了讓法院獲得信息，法院通常并不了解案件和案卷。直到第三個階段—“Trial”階段，雙方當事人才對事實進行匯總，并連同證據資料以言詞方式向法院提交，法院僅在少數情況下并在狹窄的范圍內進行闡明。附隨事實和證據資料，原告確定了他所申請的權利救濟的確切的法律基礎。這種訴訟結構的典型特征之一是法官角色的承擔，法律僅在例外情形容許法官進行主動干預。此外，這一訴訟結構實質上根本既不承認也不準備承認事實陳述與證據提交在程序法上的嚴格區分。

　　 （三）主審理模式

　　 第三種模式是對傳統羅馬式訴訟模式和Trial審理模式的新式結合。這體現在現代德國的訴訟{15}、西班牙最新的訴訟改革{16}，以及現代改革后的英國訴訟的若干方面上{17}。與羅馬式訴訟模式一致，此種模式的第一階段—起訴與答辯階段—也要求當事人進行嚴格的正當性事實陳述和爭辯。法官不僅對這些陳述進行可信性審查，而且也進行嚴格的正當性審查，以便早期對訴訟資料進行引導，因此這種模式要求法官扮演主動的角色，并對整個訴訟進行實質指揮。此外，這種模式從Trial審理模式中吸收了通過一次主審理（ Hauptverhandlung）進行證據調查和言詞辯論的思想。中間的訴訟階段（第二階段）被塑造為準備階段，并將“法官通過證據調查進行指示（曉諭）和闡明”的靈活要素與“當事人負責將事實和證據手段補充完整”的要素結合起來。此階段既服務于法院知情，也以當事人之間交換信息為目的{18}。在主審理中，只有那些通過前置的信息交換和法官闡明未能充分澄清的主要爭點，才成為證據調查和辯論的對象。由此，這一所謂的中間階段結合了羅馬和英美法系傳統的優點，并在高質量、快速澄清事實的意義上保障了最佳效率。與德國和西班牙相對純粹地貫徹了這一模式—這也被訴訟統計數字證實為卓有成效—相比，英國的訴訟卻顯得半心半意，因為它要求不同的法官實施案件管理（case management），卻并沒有賦予后面的裁判法官進行清楚的正當性審查的充分的可能性。這種集中的主審理程序的訴訟模式，在學理上深受支持。Rosenberg/Schwab教科書也對1976年簡化附律所確立的德國模式大加贊賞{19}。此后，這種模式在國際示范法上也大獲全勝。這不僅被確立在《拉丁美洲現代法典》(Codigo Modelo Iberoamericano) {20}中，而且也被規定在《跨國民事訴訟程序原則》（Principles ofTransnational Civil Procedure）中。后者由國際統一私法協會（Unidroit）和美國法學會（AmericanLaw Institute）于2004年通過并于2006年公布{21}。如此一來，加強法官實質指揮訴訟同時又將辯論和證據調查集中于一個期日，就成為現代國際[民事訴訟法]的潮流所向。

　　

　　 二、對話訴訟作為自由和高效訴訟文化的產物

　　 特別是法官實質指揮訴訟這一點，促使很多英美法系的訴訟法學者做出了“大陸法系特別是德國民事訴訟具有繁文縟節和等級森嚴的特征”的判斷。Mirjan Damaska {22}對訴訟結構和社會結構之間真正或臆想的關聯所作的分析，是一種令人印象深刻的嘗試。他在絕對極權的壓力下離開了歐洲，并在美國這個自由社會找到了法學研究的新家園，并最終成為耶魯大學法學院的教授。新近，紐約大學法學院的Oscar Chase在其專著的一些章節中對這一基本思想進行了深思熟慮的再思考{23}。目前來看無疑正確的是，大陸法系的民事訴訟與英美法系的民事訴訟相比更強地部分與福利國家的組織形態聯系在一起。這明顯體現在普魯士王國弗里德里希時代的訴訟{24}以及一百年之后受Klein影響的奧地利民事訴訟中{25}。此外，認為社會主義的訴訟文化以主動法官和訴訟上的糾問主義為典型特征的說法，也同樣正確{26}。但另一方面，并非完全自由的威廉二世時代的帝國民事訴訟卻比現代德國民事訴訟呈現出更強的當事人訴訟的特點，這同樣適用于過去二百年的羅馬式訴訟規則，不論其社會如法國更加體現出民主的結構，還是如意大利和西班牙更加傾向于等級制甚至有時出現極權{27}。反過來，現代英國民事訴訟法向著法官實質指揮訴訟方向的轉變{28}，很難就得出現代英國社會具有等級化的特征。在當前這個現代世界里，將從超過半個世紀甚至一個世紀的過去某特定時代得出的結論強制適用于目前的社會結構上，并不特別令人信服。再加上，任何現代的開放社會都會受到多種多樣的全球化影響{29}?，F代歐洲社會語境下的法官實質指揮訴訟，首先是一種訴訟方式，而非法官實施權限的形式。指揮訴訟是保證法定聽審權的手段，并因此成為訴訟對話的工具。它是對話民事訴訟（dialogischer Zivilprozess）的一種表現形式。{30}

借助于德國訴訟可以很容易地對此模式做出闡釋。雖然如同Gottwald在Rosenberg/Schwab教科書中所描述的一樣{31}并不存在法官進行法律對話的普遍義務，

但是《德國民事訴訟法典》第139條、第272條及其之后幾條規定的法官指示義務和準備義務，導致法院應公布其在正當性審查及限制訴訟資料后形成的臨時法律觀點。通過這種方式，當事人不僅獲悉了未來判決的法律范圍，而且也避免了不必要的事實和證據探知。當事人對法院的法律觀點發表意見，可以使法院對可能的誤解和不確定性進行查證，從而提高了程序的效率。最后，依照第279條第三款、第285條對證據調查的結果進行探討和辯論，至少可以使法院合乎邏輯地宣告即將做成的裁判的內容，同時當事人也有機會對此發表意見，這就避免了突襲和提高了正確性保障。如此一來，當事人和法院都被促使亮出底牌，以盡可能在一個審級就終結程序。這種對話訴訟在當事人和法院之間創造出了一種工作共同體（Arbeitsgemeinschaft）的形式—卡爾·海因茨·施瓦布參照羅森貝克的觀點，很早就對這種方式的特征作出了如上描述{32}。這并不是過于理想化的和脫離現實的想象，而是對辯證的審判程序進行系統化的嘗試，以在利用所有信息的基礎上進行盡可能理想的探討{33} ?！斗▏袷略V訟法典》的總則特別是第16條同樣以對話模式為出發點{34}，但其用詞比《德國民事訴訟法典》更加清晰{35} 。

　　 綜上，法官對訴訟的實質指揮并不意味著他凌駕于雙方當事人之上，相反他是對話伙伴。在對話中，積極活動和指揮被視為他的義務和責任。如今，更確切地說，法官和律師之間的等級形象其實更多地體現在傳統的英美法系訴訟中。在這樣的訴訟中，典型情形是：法官為了作出裁判會保持沉默{36}。維持這種在形式上理解的中立，其代價是昂貴的，因為對話的缺失導致了當事人的不必要的活動，可能出現的法官錯誤也不能在宣告裁判前被消除。

　　 所謂的“繁文縟節”這一特征的確切含義，不甚明了。大陸法系的程序遠不如英美法系那么拘泥于形式。這不僅指言詞辯論程序—在德國，這更像一個公開的圓桌會談，類似于“例行商務會議”{37}，而且也指書狀—比起大陸法系國家，許多英美法系訴訟文化對書狀的形式要求要嚴格得多{38}。如果繁文縟節是指數量龐大的法官和法官職業生涯的話，那么盡管從單純的外在形式上看這種對行政公職機構的譬喻倒也有一定道理，但是不容否認的是，為了實現廣泛的事實調查目的的審前程序以其龐大的律師軍團所達到的機械的形式化程度，與獨立自主進行探知的行政日常工作完全勢均力敵。不僅存在官方組織的官僚主義形式，而且私機構的[官僚主義形式]常常不輸于官方機構。語言上的障礙和對歐洲尤其是德國法律文化與政治崩潰的黑暗時代的記憶，常常導致對當下的訴訟現實進行選擇性感知{39}。

　　 此外，《跨國民事訴訟程序原則》—其由美國法學會通過，并由美國律師協會的代表協助—在多處規定中也提及了可促進減少錯誤的實質指揮訴訟，其被賦予了根本的意義{40}。借此希望大陸法系訴訟文化的代言人—在剛剛啟動世代更迭之后—以飽滿的自信針對有時籠統而粗放的低毀來捍衛實質指揮訴訟這一對話訴訟模式的優點。

　　

　　 三、當事人對事實的自治與依職權調查證據

　　 （一）英美法系和大陸法系訴訟文化之間的誤解

　　 不同訴訟文化在權衡當事人和法官權限方面一個持久的摩擦點是：大陸法系法官在證據調查方面的強勢地位{41}。美國以及訴訟混合文化的代表例如日本{42}特別不能忍受依職權調查證據和法官訊問。在這兩個領域，相關的探討直到今天仍然受到特定的誤解的影響，雖然這些誤解完全可以被澄清，但卻依然繼續存在。造成這一誤解的原因主要在于，在Trial審理模式基礎上的英美法系的訴訟文化并不清楚地區分事實陳述和證據調查，其出發點反而是：當事人通過證據手段以“一次行動”(uno actu)將事實提交給法官。因此，若讓法官自己收集證據，就會給這些學者造成誤解，因為他們會將此看做是邁向法官糾問和法官事實探知的一個步驟。

　　 （二）依職權調查證據受當事人的拘束

　　 但是，有必要澄清一點：依職權調查證據僅可以涉及當事人此前已經提交的事實，它不得以探知新的事實為目的。對此，Rosenberg/Schwab/Gottwald一書迄今為止非常正確地強調過多次{43}。與《德國民事訴訟法典》未能作出最終的清晰界定—僅從整體意義上才得出了這一重要規則，對此并不存在明確的規定—相比，《法國民事訴訟法典》在總則中就明確規定：“為了支持訴訟請求，當事人應提交支持該請求的重要事實{44}。法官不可將未經辯論的事實作為判決的基礎……{45}任何一方當事人都必須依法證明勝訴所必需的事實{46}。法官有權依職權命令采取法律上適當的任何調查措施{47}?！蓖ㄟ^這一清晰的規定，即使英美法系學者也能接受依職權調查證據。以法國民事訴訟法總則為藍本，這一原則也成為美國法學會和英國共同參與的《跨國民事訴訟程序原則》的內容{48}。此外，大陸法系的民事訴訟法并非許可任何形式的職權調查，例如《德國民事訴訟法典》僅在非常有限的范圍內{49}許可證人證據，并且在涉及鑒定人證據時受雙方當事人共同建議的拘束{50}。不過，在德國民事訴訟中，在依職權和依當事人申請進行證據調查時{51}提交書證義務范圍的混亂不清，則屬于立法者的重大錯誤。英美法系訴訟文化對法官通過調查證據的方式探知新事實的厭惡，應當始終成為德國訴訟文化的警示：依職權調查證據不能被貶值為事實糾問，從而造成恰恰為英美法系學者所擔心和正確批評的后果—也即糾問式的法官訴訟。

　　 （三）法官訊問證人受當事人的拘束

　　 在英美法系的Trial審理中，當事人通過證人和鑒定人陳述事實，并同時對之進行證明。詢問證人即意味著當事人對自己的案件進行陳述，交叉詢問則是查驗對方的陳述。如此一來，事實主張和舉證合二為一。若以此為出發點，英美法系的學者肯定會對法官進行訊問產生誤會，因為他們將訊問當事人看做是提交事實，因此會再次得出了不為他們所接受的“糾問”的結論。歐洲大陸法系的學者并未真正成功使英美法系的學者從實質上理解法官訊問和律師訊問的不同。在大陸法系訴訟中，訊問證人的內容并非由法官決定，而是由雙方當事人通過其事實陳述以及爭辯和不爭辯在特定的證明對象上拘束法官{52}。也即，法官自身不能—與英美法系訴訟的律師不同—尋找證明對象，即使其他的當事人陳述對于解決案件而言更加合適，但若當事人自身未依指示提交此陳述。德國訴訟強化了法官受當事人通過陳述所確定的證明對象的拘束，這例如與法國的民事訴訟不同，德國民事訴訟法根本不許可法官在起始就進行個別提問，而是讓法官承擔令證人就當事人的證明對象進行“相關”說明的職責{53}。只有在進行完此項之后，法官在必要時才可提問并直接或間接許可當事人發問{54}?？梢?，法律希望借此避免法官通過起初發問對證人操縱的后果，證人應當盡可能不受影響地針對當事人的陳述描述個人的經歷。法律所確立的這種法官訊問證人的方式并不會產生將訴訟指揮濫用為干涉當事人的事實自治的危險。在這里，英美法系以及日本法律文化的不信任也應當成為大陸法系和德國法官的警示路標：法官不能違法的以“自由”的闡明人自居。在這里，當事人的代理人因不知情或為了逃避糟糕的氣氛而沉默，能夠很大程度上對此進行補救。

　　 （四）對方當事人的協助義務

　　 “讓法官受當事人的證實性事實陳述的嚴格拘束”的大陸法系民事訴訟，也不必擔心不負證明責任的當事人的對方當事人會承擔過于廣泛的闡明義務（Aufklarungspflicht） {55}，因為負主張責任和證明責任的當事人作出的可能的證實性事實陳述已對訴訟資料的收集作出了限定，這也就排除了摸索證據（fishing-expeditions）的適用。曾經并且依然與“任何人無須自證其罪”（nemo tenetur edere contra se或nemo cogitur agere contra se）相聯系的德國式恐懼{56}，早已變得毫無道理，因為法官知道他受當事人陳述的拘束，并且若當事人未對正當事實作出合情合理的證實就不考慮開啟闡明程序{57}?？枴ずＲ虼摹な┩卟荚诹_森貝克教科書中否定了普遍的協助義務，但他也—正如一個訴訟法學家始終所保持的平衡思考一樣—贊同對特定的案件類型采用類似的協助義務{58}。Gottwald在續寫此書時調整了這一立場，但是他只是從現行法（de legelata）角度反對協助義務的普遍化{59}，從立法論（de lege ferenda）{60}的角度他卻贊同這樣做。

　　

　　 四、當事人訴訟與民事司法的私人化

　　 引人注目的是，在諸如美國這樣克制法官實質指揮訴訟的訴訟文化中，法院外強制調解和私人仲裁的觀念，在過去20年以爆炸式的速度彌漫{61}。原本美國的訴訟法學者將判決程序的無效率看作“美國的優點”，因為它激發了當事人在審前程序通過和解進行自我調整的熱情{62} 。不過，過去一些年調解和仲裁浪潮的發展，也可解釋為審前程序訴訟和解機制的無效，因為和解需要中立的第三人的促進，而典型的美國法官不這樣做，并且甚至也不能這樣做。在對話訴訟意義上對訴訟實施實質指揮訴，在現代德國的訴訟中構成了法官卓有成效進行調解的基石，不過，這始終是以法律為導向的調解{63}。很奇特的是，英美法系的訴訟文化一方面在訴訟程序中十分珍視法官的中立地位和當事人的權利，但另一方面卻在訴訟外（且絕大多數是）的強制調解中如此少地保障了調解人的中立地位，它經常因“預備會議”（caucusing）使“原則性談判”（getting to yes）失去了“兼聽則明”（audiatur et altera pars）的可能{64}。對當事人自我發現的擬制，掩蓋了在美國并未被賦予法官資格的調解員的職能，盡管與調解員不同對法官存在防止恣意或機會主義行動的規定。德國訴訟中的法官調解至少從質量上看是令人可以接受的、低廉的、經濟的，單純從數量上看也是卓有成效的。毋庸置疑，只有精通以對話形式對訴訟實施指揮的法官才可成功進行調解。不過，將調解法官和裁判法官的角色分離的建議，從而構建出配備了僅擔當調解職責的調解法官的“雙重法庭”，盡管在實踐試驗中獲得成功，但對此仍然存在爭議。盡管如此，人們應當對之進一步進行探討{65}。人們不應當通過引人廣泛蔓延而且歸根到底毫無秩序的“原則性談判”程序，而將現代德國對話民事訴訟的成果破壞殆盡。這種調解程序對于無成效的訴訟文化顯得更加適當。實際上，富有長期的司法照管傳統和法官和解努力的法律文化{66}，在全球關于調解的大討論中應當可以比對抗主義的訴訟文化帶來更多的經驗，因為對抗主義的法律文化剛剛才開始發現主動的中立的第三人這一要素，并且伴隨著這一青春期的迷戀似乎自此忘記了一些通行有效的規律。人們必須更加清楚地看待和評價美國大量的由非法官進行的“法院附設”強制調解，以便對德國程序中的法官調解持有比目前意見更寬容的評判。它也與現代德國訴訟的方向相吻合。

　　

　　 結語

　　 最后應當強調，訴訟法比較研究不應當被理解為是一種尋找“一勞永逸對當事人和法官責任進行最佳分配”的“最好”程序的發現過程。世間并不存在“最好”的民事訴訟，只存在針對特定的社會結構在特定的歷史時代能夠實現最佳效果的程序。但是，其他訴訟文化的對立思想，可以防止走向另外一個極端。正是在這一點上，盡管存在太多的不同點，美國的當事人訴訟仍然可以為德國的訴訟法學者和法官帶來啟示。公正尺度的意義是法官的美德和訴訟的美德，維護這種美德是卡爾·海因茨·施瓦布一直關注的命題，他準確地把握到：極端的解決辦法更傾向于排擠公正，而非促進公正。

　　

　　 注釋:

　　 {1}本題目由“慶?？枴ずＲ虼摹な┩卟冀淌诰攀Q辰學術交流會”的組織者為作者設定。作者感謝組織者的邀請，以能向卡爾·海因茨·施瓦布教授表示敬意為幸。

　　 {2}相關文章摘要如下：Lent, Wahrheits-und AufklarungspflichtimZivilprozess, 1942; Bernhardt, Die Aufklarung des SachverhaltsimZivilprozess, Festgabe Leo Rosenberg, 1949，S. 9 ff.；F. Baur, Die Vorbereitung der mundlichenVerhandlungimZivilprozess, ZZP 66（1953），209ff.；Kuchinke, Die vorbereitenderichterlicheSachaufklarung（Hinweispflicht）imZivil-und Verwaltungsprozeβ，JuS 1967，295；Rimmelspacher, Die Prufung von AmtswegenimZivilprozeβ, 1968，S. 23 ff.；Bruggemann, Judexstatutor und Judex Investigator, 1968，S. 125 ff.；W.Henckel, Prozessrecht und materiellesRecht, 1970. S. 125 ff.，144 ff.；Wassermann, Der soziale Zivilprozeβ，1978，S.68 ff.；Starner, Die richterliche Aufklarung im Zivilprozeβ．1982; Peters, Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativenim Zivilprozeβ，1983；Vollkommer, Die Stellung des Anwalts im Zivilprozeβ，1984，S. 50 ff.；Sturner/Stadler, AktiveRolle des Richters, in： Gilles Anwaltsberuf und Richterberuf in der heutigen Gesellschaft, 1991，S. 173 ff.；M. Wolf,Zur Aufklarungs-und Hinweispflichtgem. § § 278 Abs. 3，139 ZPO, ZZP 103(1990)，791；E. Schmidt, Zivilgerich-tliche Prozessforderung, Festschrift Egon Schneider, 1997，S. 193 ff.；Spickhoff, Richterliche Aufklarungspflicht und materielles Recht, 1999；Piekenbrock, Umfang und Bedeutung der richterlichen Hinweispflicht, NJW 1999，1360 ff.；Prittting, Richterliche Hinweispflichten im Zivilprozeβ, Festschrift 150jahrigesJubilaum Areios Pagos, Bd. IV, 2007，S.355 ff.；Schumann, Die absolute Pflicht zum richterlichen Hinweis（§ 139 Abs. 2 ZPO），Festschrift D. Leipold, 2009，S. 175 ff.；關于歷史回顧，參見Damrau, Die Entwicklung einzelner Prozessmaximen seit der Reichszivilprozeβordnungvon 1877，1975，S. 119 ff.，228 ff，291 ff.，375 ff.,408 ff.，489 ff。

　　 {3}歐洲主要國家和美國的相關文章例如有：Jack Jacob, The Fabric of English Civi Justice, 1987. S. 5 ff.，9ff.；Andrews, A New Civil Procedural Code for England：Party Control-Going, Going, Gone, ZZPInt 3（1999），4 ff.；dens.，English Civil Procedure, 2003，Ch. 13, S. 333 ff.；Guinchard/Ferrand. Procodurecivile, 28. Aufl. 2006，Rn. 666ff.，5.584 ff.；Jacques Normand，Le rolerespectif des parties et du jugedans les Principes de prodedureciviletransnationale,in: Ferrand（ed.），La Prodedurecivilemondialemodelisee, 2004，S. 103 ff.；Cadiet, DroitJudiciairePrive, 3. Aufl.2000，5.470 ff.；Solus/Perrot，DroitJudiciairePrive , Bd. 3，1991，S. 76 ff.；Cappelletti，Le Pouvoir des Juges, 1990;Pisani, DirittoProcessualeCivile, 4. Aufl. 2002, S. 204ff.；Montero Aroca/Gomez Colomer/Montbn Redondo/Barona Silvar, DerechoJurisdiccional, Bd. I, 10. Aufl. 2000，Kap. 19，S. 328 ff.，334ff.；J. Resnik, Process of the Law,2004，S. 123 ff.，131 ff.；Brazil and Shapiro, Discovery and the adversary Process, in： Hazard/Vetter, Perspectives on Civil Procedure, 1987，S. 123 ff.；Murray, Civil Justice Reform in America, ZZPInt 3(1999)，3 ff.；Marcus, Malaise of the Judicial Super Power, in: Zuckerman, Civil Justice in Crisis, 1999, S. 77 ff.，101 ff.；Chase, Law, Culture, and Ritual：Disputing Systems in Cross-Cultural Context, 2005，S. 62ff.；Langbein, The German Advantage in Civil Procedure,52 Uni. Chi. L. Rev. 823ff.(1985)。

　　 {4}對此參見Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl. 1986, § 78 14；類似觀點參見Schwab/Gottwald,Verfassung und Ziviprozess, in: Habscheid, EffektiverRechtsschutz und verfassungsmapigeOrdnung, 1983，S. 1 ff.，69。

　　 {5}使用此字眼刻畫大陸法系訴訟的英美法系代表人物特別是Jacob, The Fabric of English Civil Justice,1987, S. 5 ff.，7ff.，他所使用的若干批評用語廣為流傳。

　　 {6}對此參見Sturner, The Priciples of Transnational Civil Procedure. An Introduction Their Basic Concepts,RahelsZ 69（2005），201 ff.，223 ff. mNw.；ders.，procedure civile et culture juridique, Revue Internationale de DroitCompare 2004, 798 ff.，802 ff以及QuelqueRemarquessurl’ ImageActuelle de la ProcedureFrancaise, in: Cadiet/Canivet, De la Commemoration d’ un Code a I’ Autre: 200 ans de ProcedureCivile en France, 2006, S. 329 ff。

　　 {7}參見Guinchard/Ferrand, ProcedureCivile, Rn.948 ff.，962 ff.，5.773 ff.，781 ff。

　　 {8}參見Redenti/Vellani, Lineamenti di DirittoProcessualeCivile, 2005，Nr. 45 ff.，S. 121 ff。

　　 {9}參見《意大利民事訴訟法典》第183條第三款：Ilguidicerichiedealleparti, sulla base deifattiallegati, ichiarimenti necessary……

　　 {10}對此參見Weber, Die Verdrangung des Hauptsacheverfahrensdurch den einstweiligenRechtssschutz in Deutschland und Frankreich, 1993，S. 44ff.，100 ff.；Mossier, BeschleunigterRechtsschutzfiirZahlungsglaubiger in Europa,2004；也參見Piekenbrock, Der italienischeZivilprozessimeuropaischenUmfeld, 1995，S. 94ff.

　　 {11}對加快程序之界限的評析，參見Schwab/Gottwald, Verfassung und Zivilprozess, in： Habscheid, Effek-tiverRechtsschutz und verfassungsmaβigeOrdnung, 1983，S. 1 ff.，63ff.，65/66.

　　 {12}對此也參見《歐洲小額程序法令（EuGFVO）》第2條第一款、第5條第一款、第8條和第9條。

{13}對英國舊程序的概況進行了很好描述的文獻，參見Jacob, The Fabric of English Justice, 1987，特別是頁29ff. ,68ff.，148ff；關于美國程序的概況參見von Mehren/Murray, Law in the United States, 2. Aufl.

2007, Ch.6, S. 162 ff。

　　 {14}關于競爭領域的案件參見Bell Atlantic v. Twombly, 550 US 544 (2007)；普適化案件參見Ashcroftv．Iqbal, 129 S. Ct. 1937 (2009)。

　　 {15}對此參見Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010, § § 94 ff.，S. 516 ff。

　　 {16}對此參見Esplugues-Motal/Barona-Vilar, Civil Justice in Spain, 2010, S. 16 ff。

　　 {17}關于新英國民事訴訟特別是多軌訴訟，參見Zuckerman, Civil Procedure, Rn. 11.52 ff.，S. 435ff。

　　 {18}詳見Sturner, RabelsZ 69 (2005)，201 ff.，223 f。

　　 {19}最新一版的教科書仍持此意見，參見Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010,§§81 I, S.426。

　　 {20}對此參見《拉丁美洲現代法典》第297條及其以下條款、第300條、301條、303條以及Barbosa Moreira, ZZPInt 3(1998)，437 ff。

　　 {21}參見ALI/Unidroit, Principles of Transnational Civil Procedure, 2006；Sturner, RabdsZ 69 (2005)，201 ff.；德語文本參見Schulze/Zimmermann（Hrsg.），EuropoischesPrivatrecht, Basistexte, Ⅲ. 60。

　　 {22}參見The Faces ofJustice and State Authority, 1986。特別是17頁及其以下頁碼。

　　 {23}Law, Culture and Ritual. Disputing Systems inCross-Cultural Context, 2005，特別是47 ff. , 67 ff。

　　 {24}1793年的《普魯士王國法院總則（AGO)》甚至以職權探知原則為出發點；AGO Einl. § § 4 ff.，34;關于19世紀普魯士訴訟的后續發展和德國其他王國的發展，參見Bomsdorf, Prozessmaximenund Rechtswirklichkeit,1971，S. 193～241。

　　 {25}奧地利訴訟遵循一種消弱的職權探知主義或者大大增強了職權探知因素的辯論主義：《奧地利民事訴訟法典》第178條、第182條和第183條；對此詳見Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2000, 269 ff.，S. 175 ff.；Fasching, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1990, Rn. 652 f.；S. 344f.；ders, in: Fasching, Zivilprozessgesetze.Kommentar, Bd. 1,2. Aufl. 2000，Einl. Rn. 102; Bd. 2,2. Aufl. 2002，Einl. Rn. 12 ff.，16 ff。

　　 {26}特別參見1975年《德意志民主共和國民事訴訟法》第2條；詳見Stiirner, Die richterlicher Aufklarung,1982, Rn.7，S. 11 f。

　　 {27}詳見Sturner, Procedural Law and Legal Cultures/Prozessrecht und Rechtskulturen, 2003年在墨西哥城全球訴訟法大會上的開幕詞，德語和英語文本見Gilles/Pfefffer, Prozessrecht und Rechtskulturen, S. 9 ff.；法語文本“Civile et CultureJuridique”,in: Revue Internationale de Droit Compare, 2004，797 ff。

　　 {28}詳見Andrews, ZZPInt 3（1999），4 ff。

　　 {29}深入探討參見Wolfgang Reinhard, Lebensformen Europas. Eine historische Kulturanthropologie, 2004，特別是頁301 f.，426 ff.，441 ff.；針對德國的情況參見Starner, Markt und Wettbewerb uber Alles？, 2007, S. 48 ff。

　　 {30}這一概念主要出現在法語文獻中：Jeuland, Droit Processuel, 2007, Nr. 50, S. 67 f。

　　 {31}參見Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § § 82 Rn. 14, 15 mNw；傾向性更強的觀點參見Stiirner, Richterliche Aufklarung, Rn. 38,82 ff.，S. 62ff。

　　 {32}參見RosenberglSchwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl. 1986, § 78 I 4；此前就已持此意見的Rosenberg,Zivilprozeβrecht, 1. Aufl. 1927, § 62 I;關于此概念的歷史和其與協同主義的關系，詳見Greger, Kooperation als Prozessmaxime, in: Gottwald u. a.，Dogmatische Grundfragen des Zivilprozesses im geeinten Europa（卡爾·海因茨·施瓦布八十大壽的祝賀文集），2000, S.77 ff.，mNw。

　　 {33}對“工作共同體”的詮釋，特別要與“協同”的思想區分開來（Wassermann最早提出了協同主義的概念，參見其著作Der Soziale Zivilprozeβ，1978, S.109），后者傾向于消弱原本清楚的責任分工，因此受到了學者的批評，參見Stein/jonas/Leipold, ZPO, Bd. 3,22. Aufl. 2005, Vor § 128 Rn. 150。

　　 {34}《法國民事訴訟法典》第16條的內容為：“任何情況下，法官必須監督對抗原則的遵守，他自己也必須遵守對抗原則。僅當當事人有機會以對抗的方式對其進行討論時，法官才可以將當事人提供或依賴于當事人的理由、說明和文書作為裁判基礎。他不得將其裁判建立在他依職權收集而未事先令當事人發表意見的法律觀點之上”。

　　 {35}關于《法國新民事訴訟法典》總則的清晰用詞，參見Sturner, in: Cadiet/Canivet, Commemoration, S.329 ff.，337。

　　 {36}即便是英國現代的訴訟，其法院管理也更傾向于從高權法官的訴訟指揮角度出發，而并非以法院和當事人之間的對話為出發點；對此參見Zuckerman, Civil Procedure, 2003, Ch. 10, S. 350 ff. , 359:“《英國民事訴訟規則》在兩個重要的方面有別于舊制度，其一，法院在決定程序的性質和時間方面扮演了更突出的角色……第二個革新……包含在首要目標中。通常而言，該目標使當事人的自由受制于一個普遍的適當性標準……這也即是說，為了確保調查（Expedition），法院必須對其他自由進行限制……”。

　　 {37} Langbein 52 U. Chi. L. Rev. 823 ff.，826 ff.，832。

　　 {38}《英國民事訴訟規則》規定了訴前筆錄（pre-action protocols），并實際上對所有重要的訴訟活動都規定了表格，對此詳見Plant/Rose （ed.），Civil Procedure Rules. 1999, S. 895 ff.，927 ff。

　　 {39}簡明扼要的概述參見Langbein, The influence of the German Emigres on American Law: The Curious Case of Civil and Criminal Procedure, in: Lutter/Stiefel/Hoeflich, Der EinfluβdeutscherEmigranten auf die Rechtsentwicklung in den USA und in Deutschland, 1993，S.321 ff.,328 ff.，329。

　　 {40}對此特別參見《跨國民事訴訟程序原則》（禁止單方交流）；3.1和3.1.2; 11.1, 11.2和11.3.2; 142（“在合理可行的范圍內，法院應與各方當事人商討對訴訟進行管理”）；15.1.2; 22.2（“當法院給予各方當事人答辯的機會時，可以……”）；對《跨國民事訴訟程序原則》規定的法官角色進行總結的，參見Stiirner, RabelsZ69 (2005) , 201 ff. , 228:“《跨國民事訴訟程序原則》中規定的積極合作型的法官是完全民主式的角色，偶爾帶有調解的色彩。法院指揮訴訟進程的職責不應被視為法官職務帶有等級色彩的理由”。

　　 {41}中肯意見參見Chase, Law, Culture and Ritual, 2005, S. 62 ff.，63, 65。

　　 {42}日本在確定法院和律師在證據調查方面的角色分工問題上借鑒了美國的因素，對此詳見Taniguchi,in: Chase u. a.，Civil Litigation in a Comparative Context, 2007，S.35 ff。

　　 {43}參見Rosenberg/Schwab/Cottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010, § 77 Rn. 5, 7, 12,22; § 78 Rn.24。

　　 {44}參見《法國民事訴訟法典（C.P.C.）》第6條。

　　 {45}同上，第7條第1款。

　　 {46}同上，第9條。

　　 {47}同上，第10條。

　　 {48}參見《跨國民事訴訟程序原則》11.3, 22；對此詳見Sttirner, RabelsZ 69 ( 2005) , 201 ff.，226 ff.，228 f。

{49}依照《德國民事訴訟法典》第273條第二款第4項，雖然依職權傳喚證人不需當事人事先提起正式的證據申請，但當事人必須為了證明目的援引過該證人；對此詳見Stein/Jonas/Leipold, ZPO,

Bd. 4, 22. Aufl.2008，§ 273 Rn.29 ff。

　　 {50}參見《德國民事訴訟法典》第273條第2款第4項；第144條第1款第1句、第404條第1款和第4款。

　　 {51}對此參見BGH NJW 2007, 2989, 2991 f.，該判決試圖對凌亂的局面進行協調。不過，德國聯邦最高法院明確拒絕將第142條規定的提交命令縮減到第422條的范圍（但不同意見參見Stein/Jonas/Leipold, ZPO,Bd. 4, 22. Aufl. 2005, § 142 Rn. 20 ff.；不過，聯邦最高法院已這樣做，對此詳見Sturner, Festgabe Vollkommer,2006, S.201 ff。）。因此，針對這一相互矛盾并且缺乏統一構想的凌亂規定提出的批評也就顯得非常有道理。

　　 {52}例如參見《德國民事訴訟法典》第138條第1至4款，第288條第一款、第358條以下、第359條、第373條、第377條第二款第2項；《法國民事訴訟法典》第7條、第9條、第10條、第143條。

　　 {53}對此參見《德國民事訴訟法典》第396條第一款。但司法實踐常常未充分注意該條規定?！斗▏袷略V訟法典》第208條以下以及第213條的規定賦予了法官明顯更多的衡量空間（傾聽或訊問）。

　　 {54}參見《德國民事訴訟法典》第396條第二款和第三款、第397條。

　　 {55}關于此基本問題詳見Sturner, Die Aufklarungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S. 106 ff.，112ff.；ders, Parteipflichten bei der Sachverhaltsaufklarung im Zivilprozeβ，ZZP 98（1985），237 ff.；ders.，RabelsZ 69（2005），201 ff.，232 ff. m. w. Nw。

　　 {56}此項原則總歸是充滿爭議性。但在涉及不同國家間的訴訟法比較問題時，歐洲境內的法律發展已不再適用此項原則（Sttirner, RabelsZ 69[2005]，201 ff.，234 f. m. Nw.）。不僅如此，此原則也與歐洲最高法院的判例不符（1993年11月10日，C - 60/92, Otto v. Postbank）《跨國民事訴訟程序原則》也明確拒絕采用此項富有爭議的原則：“……證據可能對當事人不利……不構成對披露提出異議的理由…”（16.2 [2]）。

　　 {57}與過去十年間美國民事訴訟法的發展相比，美國聯邦最高法院新近作成的判例（Bell Atlantic v.Twombly, 50 US 544 [2007]，以及Ashcroft v. Iqbal, 129 S. Ct. 1937 [2009]）更加突出地強調了這一基本問題。

　　 {58}參見Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 14. Aufl. 1986, § 118VI; Sturner, ZZP 104（1991），208 ff.，212 f. m. Nw。

　　 {59}參見 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010, § 109 Rn. 8 ff.，S. 611；具體細節參見§ 110 Rn. 15, § 112 Rn. 24, § 115 Rn. 41， 47 f.；§ 119 Rn.35, 43。

　　 {60}參見Gottwald, Gutachten 61. DJT 1996, S. A 15 ff。與此相反，教科書看起來更傾向于避免在法律政策上作出清楚的表態。

　　 {61}相關文獻擇要如下：Murray, Die Flucht aus der Ziviljustiz, ZZPInt 11 （2006），295 ff.；Resnik, Contracting Civil Procedure, in: Carrington/] ones, Law and Class in America, 2006, S. 60 ff.；更傾向于中立意見的Hay, Zur konzensualen Streitbeendigung in Zivil-und Handelssachen in den USA, in: Breidenbach u. a.（Hg.），Konsensuale Streitbeilegung, 2001，S. 101 ff.，118。

　　 {62}參見Gross/Syverud, Don’t Try: Civil Jury Verdicts in a System geared to Settlement, 44 U. C. L. A. L. Rev.1（1996）；James/Hazard/Leubsdorf, Civil Procedure, 5. Aufl. 2001，§ 6.7，S. 381 ff.；Murray/Sttirner, German Civil Justice, 2004, S. 578。

　　 {63}詳見M. Wolf, Normative AspekterichterlicherVergleichsttitigkeit, ZZP 89（1976），260 ff.；Sttirner, Grund-fragenrichterlicherStreitsehlichtung. DRiZ 1976, 202 ff.；ders.，Die Rechtsschutzqualitat des Vergleichs und die Regelung des § 279 ZPO, in: W. Gottwald u. a.，Der VergleichimZivilprozeβ，1983，S. 147 ff.；ders.，La risoluzionealtemati-vadellecontroversie in Germania, in： Varano (ed.)，L’ altra giustizia, 2007，S. 668 ff. m. Nw。

　　 {64}關于調解的發展詳見Goldberg/Sander/Frank/Rogers/Cole, Dispute Resolution, 4. Aufl. 2003；關于調解的清晰概述參見von Bargen, Gerichtsinterne Mediation, 2008, S. 13 ff.；Hess, 67. DJT 2008, S. F 15 ff。

　　 {65}中肯意見參見Hess, Gutachten 67. DJT, S. F 128 f.；詳見von Bargen, Gerichtsinteme Mediation, passim,特別是頁145以下。

　　 {66}對此參見Sturner, Festschrfft Leipold, 2009，S. 835 ff.；ders.，Gedachtnisschrfft Manfred Wolf, 2010,imErscheinen；英語文本見Murray/Sturner, The Civil Law Notary-Neutral Lawyer for the Situation, 2010, Chapter 2。

　　

　　 出處:《清華法學》2011年第2期