周剛：談羅馬法的穩定性與靈活性的有機結合及對中國法制建設的啟示

　　

　　 法律的威嚴離不開穩定，人們不可能對變化無常的法律產生信任。但是，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在法律前面的，我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨勢是要把這缺口重新打開?！盵1]古羅馬人在解決社會的發展和法律的矛盾時，顯示了卓越的法律思想和高超的實踐才能，使羅馬法在千年的社會變動中始終保持前后連貫和穩定發展。

　　

　　 一、法律認識觀的影響

　　 查士丁尼宣稱“皇帝的威嚴光榮不但依靠兵器，而且須用法律來鞏固?！盵2]這是因為，在古羅馬，法律已不僅僅作為一種統治工具，更重要是已上升為一種價值。

　　 首先，法律體現了“權利”價值，拉丁語中“Jus”指權利和法律，兩者往往等同起來，這就反映了古羅馬人具有深厚的法律權利人生觀。隨著社會的發展，人們的權利產生了分化與新的要求，帶來了兩個需要解決的問題，其一是消除權利分化帶來的不同權利之間的尖銳沖突；其二是保證人們的需求與社會發展的一致。古羅馬人在這里是求助于法律。不同階層的人，特別是平民與貴族，為求得各自的權利不至于在尖銳沖突中毀滅，相互讓步，取得妥協。然后把妥協結果確定下來。法律就是固定這種結果的工具，如十二表法。鑒于此，有的學者認為“羅馬國家與法肇始于平民與貴族的沖突。從某種意義上說，它們是社會妥協的結果，而不是任何一方暴力無條件地強加于對方的命令?！盵3]但是，某一時期權利妥協所達成的平衡而導致的沖突仍會不斷出現，這也就意味著新的妥協也會不斷產生，從而促進了法律發展變化。另外，社會發展帶來原有權利本身的變化更新，人們希望這種新權利穩定并取得保障。在法律權利觀影響下，古羅馬人把法律看作是確立和保護權利的最重要方法。因此，變化中的權利必然導致法律的變革。

　　 其次，古羅馬人的法律觀含有“正義”的價值。公元一世紀末、二世紀初的法學家塞爾蘇斯認為“法律即道德與正義之術”；查士丁尼的《法學階梯》第1卷第 1篇闡述正義與法律的關系。其說明法學是關于正義與非正義的科學。在古羅馬，正義（Justus）往往就是對合乎實在法的關系和行為（即合法的、法定的、正當的關系和行為）的稱呼。[4]正義觀導致了法律在價值取向上的“永恒性”，即法律是正義的象征，其必須是永恒的。因為，“正義是給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望，”[5]法學家烏爾比安認為“法律是永恒的正義”，是“給每個人以穩定和永恒權利的意志?！盵6]因此，法律一經確定，不能隨意改動，否則是對“正義”的不敬，會使人們喪失對正義的追求，導致法律威嚴的喪失。

　　 法律權利觀和正義觀分別反應了法律的變化和穩定的要求，而羅馬人頭腦中的法律又是權利與價值的融合，所以他們就要追求法律的穩定與靈活的統一，在法律傳統、法律觀念、法律文字等形式上，維護其穩定不變的表面“永恒正義”形象。但是，他們對有些法律規范與社會本身發展要求不一致，并非不聞不問，而是積極尋求解決的途徑，以期在不觸動原有法律穩定性基礎上，革弊興利。

　　

　　 二、法律與社會協調媒介的成功運用

　　 梅因在論及如何協調法律穩定性與社會變動性時指出“關于使法律和社會相協調的媒介，有一個有些價值的命題可以提出，據我看來，這些手段有三，即法律抑制、衡平與立法?！边@三種媒介被羅馬統治者成功的運用于法律實踐中。

　　 首先是“法律抑制”。按梅因的觀點，“抑制是用來表示掩蓋，或目的在于掩蓋一條法律規定已經發生變化這事實的任何假定；其實，法律的文字并沒有被改變，但其運用則已發生了變化?！焙唵蔚卣f，就是指某些法律在實質運用中已經被改變了，但假定它依舊與以前一樣。羅馬法學家的解答就是“抑制”的成功運用。經君主授權的法學家可以通過答復法律，指導辦案，著書立說等方式，變更法律。這些法學家具有高深的法學理論素養及對社會敏銳的洞察力，他們在解答法律時能運用其最新的研究成果，反應最新的社會需求。他們根據實際生活需求，對法律進行擴張或限制解釋，從而在實際上變更了法律。由于法學家的意見有約束力，直接構成法律的淵源，因此，在表現形式上未變的法律已被賦予了新的內容。

　　 其次，是運用“衡平”手法，梅因之所以把其稱為“衡平”是因為，當時羅馬的最高裁判官有比普通法律更高的權力“公開、明白地干涉法律”。古羅馬統治者為了達到原有法律體系形式上的不變，又能滿足現實生活的要求，借助于審判實踐，設置最高裁判官，授予其頒布告示的權力，從而回避立法程序。在告示中將事先根據現實生活新變化而靈活擬就的辦案原則公諸于眾，然后按此原則指導司法實踐。這些告示具有法律效力，雖然只在最高裁判官一年任期內有效。但是，后任者可以在各自前任告示的基礎上，作必要改進，如此新舊更替，愈到后來，告示中承認前任部分就愈少?！耙虼?，事實上某些大法官的（即最高裁判官）告示，不僅在一年內而且永久有效。到了共和國末期，由于長期積累，大法官告示成為廣泛的、固定的和統一的整體，在對市民法的關系上，它是一個獨立的體系，稱大法官法或長官法?！?/p>

　　 除此之外，羅馬的最高裁判官還享有決定案件是否受理，指定審判官，決定審判用的程序與原則等權力。這樣，他們就能在司法實踐中對原有法律沒有規定的各種權利，賦予新的司法保護；運用賦予訴權或拒不給予權，賦予抗辯權或準許回避等手法，使他們認為合法不合理的權利失去法律保障，使不合時宜的法律規范在實際運用中失效。

　　 再次，就是“立法手段”，當社會的發展使舊法的存在已根本沒有必要，這種存在對統治者已構成重大障礙時，通過立法機關制定新法仍舊是一種適當的做法。古羅馬人雖然重視法律的穩定性，但也不是絕對的，除了改變內容保持形式外，必要時也將有些舊法形式改變。此外，對于新出現的社會關系，在通過“抑制”、 “衡平”手段不足以調節時，新法也相應產生。

　　 由此可見，古羅馬在法律實踐中徹底貫徹正義觀和權利觀，三種調節媒介的成功運用，把立法與實踐相結合，把穩定性于靈活性相結合，使羅馬法既扎根于過去的經驗，又適應形勢的變化，最終確立了法律的威嚴。

　　

　　 三、啟示

　　 羅馬法雖是奴隸制法律，但剝離其本質，我們不得不承認其無論在立法技巧上，在司法實踐中，還是在法律觀念上都給后人留下了一筆人類共同擁有的寶貴財富。古羅馬人在加強立法同時，努力找出適宜的法律與社會的協調媒介，最大地發揮現有法律的作用，樹立法律的威嚴。這對當前中國正在完善的法制建設有頗多的啟示。

　　 首先，在思想上我們必須意識到，中國在建立社會主義市場法律體系中，也面臨著法律本身的穩定性與社會急劇變動的激烈沖突?！傲⒎蟆惫倘蛔璧K市場經濟的運轉，但法律本身的不穩定性，使本來就缺乏現代法傳統的中國人對法律更無信心。法律威嚴無法樹立，即使新的法律再完美，也無法發揮作用。

　　 其次，要最大程度的解決法律的穩定性和社會的變動性之矛盾則在于建立一種協調性的法律體系。具體而言，建立多淵源的法律體系以改變中國以成文法（包括最高人民法院公布的成文司法解釋）為唯一的法律淵源之現象。成文法的嚴密體系及高度概括性使其能廣泛適用，同時具有穩定性。但這種特性對社會變動性的適應力相對薄弱。立法者畢竟無法窮盡社會現象的方方面面，更無法預測將來會出現的新現象。

　　 全國人大常委會如根據全國人大的授權，每年定期召集若干在不同領域之權威法學家，就其專長對現行成文法進行法理解釋，解答在成文法理解及應用中出現的疑難問題。而后將法學家之解釋和解答經審查后公布，作為法律淵源。這樣就使得成文法在運用中滲入了根據社會的最新要求而產生的最新法律研究成果，賦予成文法以活力。最高人民法院每年編制典型案例，并將案例報全國人大常委會審核，經審核通過后由最高人民法院對外公布。這些案例可作為法律淵源。這樣就使得成文法在運用中滲入了司法審判的成果，賦予其更強的實踐性。

　　 通過上述兩種法律淵源的介入，將使成文法在保持穩定性的同時通過法學家的擴張或限制性解釋及法官的實際操作賦予新的內容，使不適合實際情況的條文通過解釋和判例在實踐中失效。這樣就使法律的穩定性和靈活性結合。

　　 當然，上述解釋和判例不能違背成文法的基本原則。如果基本原則已不適應社會的需要，那就必須通過立法途徑廢止或修正。

　　 最后，樹立法律的權威除了保持法律的穩定性及適應性外，更重要的是使人們樹立法律的權利價值觀。只有人們意識到，法律是權利的載體，是自由的象征，是正義的代名詞，人們才會主動地守法、用法。

　　

　　 注釋:

　　 [1]參見《古代法》第15頁，（英）梅因著，商務出版社1995年第4版。

　　 [2]參見《法學總論》第1頁，（羅馬）查士丁尼著，商務出版社1989年第1版。

　　 [3]參見《法辯》一文，梁治平著，載于《中國社會科學》。1986年4月。

　　 [4]參見《羅馬法教科書》第4頁，（意大利）彼德羅·彭梵得，中國政法大學出版社。

　　 [5]參見《法學總論》第1頁，（羅馬）查士丁尼著，商務出版社1989年第1版。

　　 [6]參見《羅馬法教科書》第5頁，（意大利）彼德羅·彭梵得，中國政法大學出版社。

　　

　　 出處:《當代法學》1998年第1期